【代理词选】

编者按：

    此案的主要看点，是律师的代理词能够吃透案情，抓住要害，以充分的证据和事实说明：涉案工程中真正存在的问题是工程质量问题，是需要尽快返工和修理的问题，而不是欠付工程款的问题，使原告的诉求不能成立，不得不自行申请撤诉，使一起涉诉两年复杂的工程施工合同纠纷案得以了结。

此起建筑工程施工合同纠纷案的核心问题是工程质量不合格

——刘俊利律师办案系列报道之十三

一、原告郭华之诉

原告：郭华，男，1957年7月25日生，汉族，博兴县陈户镇陈户村人。

被告：博兴县董公建筑工程有限公司，住所地：博兴县博城167号。法人代表霍学良。

被告：滨州市宏泰新能源科技有限责任公司，住所地：滨州市北外环299号。法人代表李红军。

    2008年3月31日，原告郭华向滨州市中级人民法院起诉，请求法院判令被告支付其工程款及利息等共计160万元。起诉的理由是，被告博兴县董公建筑工程有限公司将其承建的被告滨州市宏泰新能源科技有限责任公司位于渤海二十二路以东，二十一路以西220国道北侧车间土建工程发包给原告，原告按照被告的要求完成了该项工程的建设。被告在未经验收又不经原告同意，而擅自使用。原告多次要求进行工程结算并支付工程款，但被告一直不与原告进行结算，为维护自己的合法权益，特将本案诉至法院。为达到目的，2008年5月15日，原告郭华又向法院申请追加滨州市宏泰装饰有限责任公司和李红军（滨城区尚集乡贾王村人）两被告，使案情更加复杂化，延长了诉讼时限。山东开言律师事务所刘俊利律师接受滨州市宏泰装饰工程有限责任公司法人代表李海军的委托，代理参与本案的调查和诉讼活动。

二、律师代理词（原文）

    山东开言律师事务所接受滨州市宏泰装饰工程有限责任公司的委托，指派我担任其诉讼代理人，依法参与原告郭华诉其建设工程施工合同纠纷一案的诉讼活动。现结合相关证据，依据相关法律规定，提出以下代理意见：

    一、原告郭华的起诉不符合受理条件。

    2008年4月2日，原告郭华以被告博兴县董公建筑工程有限公司将其承建的被告滨州市宏泰新能源科技有限责任公司的车间土建工程发包给原告为由，将博兴县董公建筑工程有限公司与滨州市宏泰新能源科技有限责任公司作为共同被告诉至贵院。2008年5月21日，原告郭华又以博兴县董公建筑工程有限公司将其承建的被告滨州市宏泰装饰有限责任公司及被告李红军的车间土建工程发包给原告为由，将滨州市宏泰装饰工程有限责任公司与李红军追加为共同被告参加诉讼。很显然，根据《民事诉讼法》第一百零八条规定，原告之起诉不符合受理条件。首先，滨州市宏泰新能源科技有限责任公司是一个不存在的单位，不具备诉讼主体资格。将其列为被告显然不符合诉讼程序，也无法向其送达诉讼文书和令其承担责任。其次，本案不符合追加被告的程序。追加共同被告是指需要追加后的被告与原诉被告共同承担责任。但本案追加后的被告不可能与一个不存在的原诉被告共同承担责任。再次，原告不仅追加了共同被告，而且还变更了案件事实。在追加被告申请书中将起诉书中的“被告博兴县董公建筑工程有限公司将其承建的被告滨州市宏泰新能源科技有限责任公司的车间土建工程发包给原告”变更为“被告博兴县董公建筑工程有限公司将其承建的被告滨州市宏泰装饰有限责任公司及被告李红军的车间土建工程发包给原告”。诉讼请求可以变更，但案件事实具有唯一性，不容变更。原告至今对此矛盾未做出任何解释。实际上，原告是以追加被告为由，来规避其错误的起诉。

    二、原告之起诉无事实依据。

    原告郭华诉称已经按照要求完成了工程的施工纯属捏造事实。实际上，原告既未按质也未按量更未按照图纸施工，根本谈不上验收和结算的问题。原告之起诉纯属恶意诉讼，带有诈骗成分。

    首先，应明确工程的范围。根据滨州市宏泰装饰工程有限责任公司与博兴县董公建筑工程有限公司的约定，滨州市宏泰装饰工程有限责任公司是将车间的部分土建工程即车间的基础与上圈梁以下部分的墙体交予博兴县董公建筑工程有限公司施工。原告之起诉也称仅是承包了土建部分。然而，原告在庭审中提交的关于工程造价2982492.79元的造价文件汇总表不仅将包括地面在内的整个土建工程计算其中，还将装饰工程、安装工程和屋顶的钢结构工程一并纳入其中，其不良居心昭然若揭。

    其次，原告与博兴县董公建筑工程有限公司没有完成工程的施工。滨州市宏泰装饰工程有限责任公司将车间的部分土建工程即车间的基础与上圈梁以下部分的墙体发包给博兴县董公建筑工程有限公司施工后，对于博兴县董公建筑工程有限公司又将该工程转包给原告郭华施工之事并不知情。其间的转包行为严重违反了《建筑法》的相关规定，其行为应受到法律的追究。同时，原告和博兴县董公建筑工程有限公司也没有完成施工任务，车间内的办公室内墙抹灰一直没有进行。

    其三，原告施工的工程质量严重不合格。对此，滨州市滨城区建设工程质量监督站已经出具了检查意见。检查发现，五个车间均存在严重的质量问题：车间砼柱存在严重的位移现象；避雷施工不符合验收规范；窗台抹灰不规范，存在空鼓、开裂、渗水现象；存在温度裂纹现象，墙体抹灰开裂；车间基础沉降不均导致墙体裂纹等。根据《建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。根据《合同法》第二百八十一条规定，建设工程质量不符合约定的，施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

    其四，原告与博兴县董公建筑工程有限公司未按照图纸施工。根据《建筑法》第五十八条第二款规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。然而，原告与博兴县董公建筑工程有限公司却严重背离了法律的强制性规定，不按图纸施工，偷工减料，擅自修改工程设计：将带型基础改为条形基础；将独立柱改为构造柱等，致使工程无法验收。按照《合同法》第二百八十一条规定，原告与博兴县董公建筑工程有限公司必须返工。

    三、原告之证据不实且不合法。

    原告郭华为了实现其不当企图，不惜歪曲事实，制造假证，以混淆视听。

    首先，原告为了掩盖其施工质量问题和不按图纸施工的问题，伪造了七份《工程签证》。想借此证明该工程的图纸变更是经过建设方和监理方的认可且该工程为不受检工程，不去质检站办理备案手续，不须验收的问题。对此证据提请合议庭注意以下几点：其一，《工程签证》中无建设单位和监理单位的签章；其二，闫梅峰并非是滨州市宏泰装饰工程有限责任公司的施工管理人员；其三，滨州市宏泰装饰工程有限责任公司从未委托程杰做监理人员。根据《合同法》第二百七十六条规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立监理合同。《建筑法》第三十三条规定，实行建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。很显然，原告无证据证实程杰的监理的身份。其四，对于正规的建设项目，从来不存在不受检，不备案之说。此说是违背《建筑法》及《建筑工程质量管理条理》第四十九条等法律的强制性规定的。其五，根据滨州市宏泰装饰工程有限责任公司与博兴县董公建筑工程有限公司的《建筑工程合同》第三条约定，工程必须验收合格才能付款。其六，根据《建筑法》第三十二条第三款、第五十八条第二款规定，工程设计的修改权在图纸设计单位，施工单位、监理单位、建设单位均无权修改工程图纸设计。

    其次，原告为了虚构其诉讼标的，单方制作了《造价文件汇总表》，想以滨州市宏泰装饰工程有限责任公司未提出异议为由来主张其工程已经经过了结算。此证据同样属于无效证据。其一，滨州市宏泰装饰工程有限责任公司从未收到这份《造价文件汇总表》。《国内特快转递邮件详情单》中的收件单位是滨州宏泰新能源科技有限责任公司，并非是滨州市宏泰装饰工程有限责任公司。其二，如原告郭华所讲，他是转包的博兴县董公建筑工程有限公司的工程。既然如此，原告郭华应当与博兴县董公建筑工程有限公司进行结算，无权与滨州市宏泰装饰工程有限责任公司进行结算。其三，工程结算的前提是工程已经竣工，施工方已经向建设方提交了竣工验收报告和竣工验收的相关资料，且建设方已经通过了工程的验收。而涉案工程既未完工，更不合格，亟待返工，无从验收，更何谈结算？其四，原告郭华与博兴县董公建筑工程有限公司之间属于非法转包关系，其责任应当受到追究，其间的结算应按照无效合同的规定进行处理。其五，原告郭华只是对部分土建工程进行了施工，但其制作的《造价文件汇总表》不仅包括了整个土建工程，还将装饰工程、安装工程和屋顶的钢结构工程一并纳入其中，存在严重的欺诈成分。

    四、原告之诉于法无据.

    依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人、转包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，实际施工人的付款请求权是从属于转包人的。本案中，因工程尚未竣工且待返工与修理，滨州市宏泰装饰工程有限责任公司已支付给博兴县董公建筑工程有限公司工程款达90余万元，达工程进度的90%以上，已远远超出了约定的工程进度付款比例。

    综上所述，涉案工程中真正存在的问题是工程的质量问题，是尽快返工和修理的问题，而不是欠付工程款的问题。原告之诉求不能成立，应依法驳回。

代理人：山东开言律师事务所律师刘俊利。

时 间：2008年7月3日。

三、审理结果

    此案经过近两年的审理过程，在律师摆出的大量证据和事实面前，原告郭华于2010年1月19日自行向法院申请撤诉，滨州市中级人民法院于当日做出裁决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款之规定，裁定准许原告郭华撤回起诉，终结了本案的诉讼。