建设工程中挂靠施工的相关责任
□葛晓伟
随着房地产产业的迅速发展，建设工程的施工相应进步明显，这个月跟着所里组织的旅游去参观红旗渠时，导游介绍说红旗渠的建造，既为林州人民解决了灌溉的问题，又由此产生了一大批的能工巧匠，他们走出林州，走向全国，在各地的施工工地上流下了他们的汗水。我想这也许是最早的施工队伍吧。实际上，没有施工资质的包工队借用公司资质进行施工的情况普遍存在，我就自己办理的两个案子简单谈一下自己的看法。
有的被挂靠的公司认为，我们只是收取部分挂靠费，并不参与工地的施工建设，施工人员也并非我们的员工，我们在建设工程中不需要承担任何法律责任，这种认识是错误的。挂靠，是指个体工商户、个人合作业或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供报酬的经营形式。从法律上讲，挂靠经营实质上就是一些自然人、合伙组织利用企业法人的独立人格和资质，规避国家法律政策对某种行业的要求和限制，并利用所挂靠的企业法人所具有的某种资质从事经营活动的行为。从这个意义上讲，挂靠经营其实是一种“违法”行为。
今年我着手代理了一批因借用资质而产生的施工合同、劳务合同以及买卖合同的纠纷。某建设公司将其施工资质出借给了张某，并收取了张某的挂靠管理费，张某与房地产开发商签定《建设工程施工合同》后，将转包给了李某，李某拖欠民工工资、拖欠材料款，农民工以及材料款债权人将建设公司诉至法院。我们认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性的规定的合同无效。由于《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠这种行为予以了明确的禁止，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据以上规定，只要存在挂靠关系，挂靠方与建设方所签订的建设工程施工合应当认定为无效。故建设公司与房地产公司的合同无效。而劳务合同的签订双方为李某与劳动者，为劳动者发放工资的是李某，劳动者也均为其个人招聘，与公司无关，应当判令李某赔偿农民工的全部损失，所以我们向法院申请追加了张某和李某作为共同被告参加诉讼。但是，劳动者认为，建设工程的承包方为公司，张某只是公司的项目经理，虽然合同无效，但是对外构成了表见代理，公司应当为拖欠公司承担赔偿责任。目前，该案仍在审理中。
在另一起诉讼中，材料供应商将公司及李某诉至法院，我们查阅了案卷，发现在原告的证据中只有李某的签字，并未有建设公司的盖章，原告同样主张李某构成表见代理，认为应当由公司承担责任，我们认为，本案应当由实际施工人即本案中的李某独自承担付款责任。理由是工程的实际施工人不仅取得了工程的实际承包资格，而且工程承包经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终的责任的，而且与原告发生直接买卖合同关系的也是实李某，依据合同相对性原则，权利人也只能向工程的李某追索款项。材料供应商作为从事该领域的专业人士，对于李某的违法转包人的身份应当是明知的，在其证据中，均无公司的印章，只有李某的签字，材料供应商应当预判到实际李某为挂靠资质的实际情况，这种情形下，材料供应商应当为自己的过错承担责任。
目前，该案同样在审理中。
挂靠作为行政干预经济而伴生一种经济现象，在行政管理方式没有进行有效变革前，仍然会长期存在。对于这种设计多方的经济行为，只有逐一理清其涉及的法律关系，分析各个不同的情形，才能做出正确的认识与判断。同时，施工企业应当严格遵守法律规定，杜绝挂靠的违法行为。
